摘要：

    随着社会国家概念与理念的产生，政府行政职能发生了重要转变。一方面法治国要求政府依法行政，另一方面福利国家要求政府积极的履行职能。行政给付作为当代政府的重要行政行为，体现了行政裁量权和法律保留原则之间的平衡。

    本文首先通过对行政给付的概念、特征的介绍，使读者对行政给付有概念性认识。其次，对行政给付与法律保留原则之间的关系和目前对行政给付裁量相关观点作介绍。第三，通过对我国相关法律法规制度规范分析行政给付制度在司法救济上出现的问题，主要体现为规范文件效力低、规范范围窄、程序不规范等。最后，笔者就针对目前阿我国行政给付在司法救济方面的问题提出完善性建议，主要包括扩大规范范围、提高规范的效力等级和完善行政给付程序等方面来对行政给付程序的完善提出建议。


一、概念与特征

    （一）来源

    给付行政是在1938年由德国学者福斯多夫在《作为给付主体的行政》一文中首先提出。福斯多夫认为:国家具有保障社会成员基本生存之责任，并且这种责任带有强制性，只有向社会成员提供基本生存之照顾，才能维持国家的稳定。”他将给付行政建立在“生存照顾”这一概念之上 。

    （二）国外相关定义

    在日本, 给付行政是指“通过公共设施、公共企业等进行的社会、经济、文化性服务的提供,通过社会保障、公共扶助等进行的生活保护、保障, 以及资金的交付、助成等, 即通过授益性活动,积极地提高、增进国民福利的公行政活动。”给付行政的种类包括供给行政、社会保障行政和资助行政。

    我国台湾地区认为, 给付行政是指“提供给人民给付、服务、或给予其他利益的行政作用”。或者是指有关社会保险、社会救助、生活必需品之供给、举办职业训练、给与经济补助及提供文化服务等措施。

    （三）我国定义

    在我国，没有采用“给付行政”一词，而是采用“行政给付”，给付行政和行政给付的区别主要是在范围上不同。给付行政包含的范围更广，可以辐射到私法领域，而行政给付只是给付行政在行政法律关系中的体现，给付行政的覆盖面积更大。而行政给付是给付行政的产物，我国行政给付仅是给付行政的一种具体表现形式，是行政行为的一种。在我国给付行政等同于行政给付，将给付行政作为一种具体行政行为对待，范围过于狭窄。叶必丰教授认为:“行政给付，又称行政救助或行政物质帮助，是指行政主体基于法定职责或服务的要求，在特定相对人处于失业、年老、疾病或丧失劳动能力及其他法定的情况下，依照法律、法规和政策的规定，对上述相对人无偿提供物质帮助或其他优待的具体行政行为。”

    （四）给付行政的特征

     给付行政主要有以下几个特征：

    1.给付行政是一种授益性的行政活动。其主要目的在于赋予行政相对人一定的利益。因此，行政主体的给付不再是恩赐，而是其自身的义务，相对人具有要求行政主体承担给付义务的权利。

    2.给付行政的主体主要包括具有法定给付义务的行政机关及被授权组织。针对现实中存在的其他社会组织作出的给付的行为，如铁路局做出的票价减免的给付行为等，这些社会组织只有在法律、法规授权的情况下，才会成为给付的主体。

    3.给付行政的对象是指符合给付条件的特定的或不特定的行政相对人。特定的给付对象主要存在于社会保障行政领域，如抚恤金、社会保险金的发放，针对的是满足一定条件的行政相对人。不特定的给付对象主要存在于供给行政领域，行政主体提供的公园、广场等公共设施并不限定使用的条件，任何人均有权使用。

    4.给付行政的手段既包括行政主体作出的具体行政行为，也包括行政合同、行政指导等方式。具体行政行为的作出主要由行政相对人向行政主体提出申请，由行政主体对相对人是否符合给付的条件进行判断。这种作法节约了行政主体的成本，也体现了对相对人自由选择的尊重。在特殊情况下，行政主体也可以依职权主动地向相对人提供某种给付，如针对突发事件的应急处置与救援活动并不需要相对人的申请。

二、给付行政与法律保留原则之间的关系

    在福利国家和法治国家发展要求下，行政机关在履行行政职能时一方面既要依法行政，另一方面则要求政府所做的行政行为有效，并能够根据不同地区和不同的地方现实要求作出行政行为。特别是在行政给付方面往往赋予行政机关一定的自由裁量权，由行政机关根据现实情况所作出合法有效的行政行为。因此，不管是在理论上还是实践中都会出现行政给付行为与法律保留原则之间如何达到平衡的问题。

    所谓法律保留原则, 就是指行政行为必须有法律的依据, 即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能作出积极的行政行为,否则就构成违法。法律保留原则依其适用范围, 又可分为“ 侵害保留说”“ 全面保留说““重要事项保留说”“机关功能说”等。在“侵害保留说”的情况下认为行政给付则不需要有法律的根据,属于行政自由裁量的范围。“全面保留说”则认为不管行政行为是“侵害行政” 还是给付行政(或称授益行政), 都必须以法律为依据。“重要事项保留说”则提出在给付行政领域中凡涉及人民基本权利的实现与行使以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“ 重要基本决定”,应当有法律的明确规定。 

    对行政给付应否受法律保留原则规制的纷争始终没有停止。关于二者的关系, 主要有三种观点：

    第一，法律保留原则对给付行政领域不适用。德国学者平特纳认为“仅在干预自由和财产时须有法律依据(目前仍然如此)，而对给付行政和涉及行政内部关系的‘特别权力关系’而言，却并非如此。”“只要与本质原则无关，还可以在例如补助和文化领域存在进一步的‘无法律的行政’”。我国也有学者认为：“格守‘凡是法律没有规定的都是禁止的’原则，对于强制行政行为绝对必要，但如果非强制行政行为也照此办理，则意味着窒息它的生成与发展。非强制行政行为通常具有给付、服务的性质，如果只有法律、法规明文规定了行政机关才能提供，则无从体现积极行政，与我国为人民服务和推动生产力发展的政治、经济宗旨背道而驰。”

    第二，法律保留原则对给付行政领域适用。日本学者认为，“社会事业的内容如果只限于以往的慈善、博爱的行为，是不能作为立法对象的，但如果将社会事业置于国家的补助及统治之下，即能够将其称之为社会事业阶段到来之时，当然应赋予其法律上的依据。”有学者认为，干涉行政直接干预人民的权利，应受法律较为严格的羁束；而“给付行政因系给与人民一定利益，故受法律保留原则拘束的程度较为宽松，……只要在行政组织法规定的权限范围内，且有国会通过的预算为依据，纵使缺乏行为法上的根据，仍可为给付性的行为。                                                                         

    第三，法律保留原则对给付行政领域部分适用。有学者认为，行政给付应当以法律保留为原则，以排除法律保留适用为例外。主要基于以下原因：(1)行政给付涉及平等问题，以维系公平正义为核心理念的法律不能放弃对影响平等的行政给付的规制。“法律保留权可以扩展到服务行政方面，理由是自由和平等可以通过法律和权利产生，因此在没有法律授权的情况下，应禁止对公民做出任何行政管理行为。”(2)行政给付可以加重给付受益人、第三人、社会和国家的负担。行政给付往往是以剥夺或限制一定范围内的财产权为前提的，这必然对基本权利产生实际影响，因而成为除受益人以外的绝大多数组织和个人的负担。既然能够对有关各方产生不利影响并涉及基本权利事项，仅从“侵害保留”和“基本权利事项保留”这种狭义保留角度而言，行政给付也应该适用法律保留原则。(6)行政给付同样涉及行政权的功能或作用，而权必须有法律依据。行政给付法律保留的例外情况主要对于紧急情形下的行政给付。如自然灾害、特别是经济危机，不需要(事先)规定授权，否则即不可能提供必要的及时救助。

    通过上述对法律保留原则是否应适用行政给付行为的几种观点分析，可以看出行政给付行为都涉及到行政机关如何有效实施行政行为的问题。其实质都是在行政行为的合法性和有效性之间达到一个平衡。我认为，对行政给付行为适用法律保留的原因分析可以从行政法的实质出发。当代行政法的实质主要是在法治国的理念下对行政机关的行为进行规制。在有限理性的假设之下，认为每个个体（包括政府）都是理性的，都会为实现自己最大利益而为行为。但同时理性却又是有限的。就政府或国家方面，一方面政府可能会为了其利益可能忽视弱势群体的利益，同时作为组成政府的个人可能也会出现为个人利益出现权力寻租等问题，从而导致政府理性的有限。因此，从该角度出发，认为行政给付行为必须在有法律依据的情况下实施，能够很好的预防行政机关在实施行政行为时出现滥用职权等问题的出现，从而更好的保护行政相对人，特别是在行政给付行为中的弱势方。另一方面，认为行政机关就行政给付行为时应有一定的自由裁量权，该观点主要从行政给付特性出发讨论。行政给付行为主要是受益性行政行为，主要要求行政机关的积极作为，这也是行政机关贯穿福利国家的要求。由于行政给付行为的行政相对人在一定范围内具有确定性，但是不用地区却有不同的情况，因此要求行政机关必须针对不同情况和地域作出相对不同的行政行为。由于法律的固有漏洞，如法律的滞后性、僵硬性等问题存在，会对行政机机关积极的做出有效行政行为造成一定阻碍。因此，在行政给付行为上必须赋予行政机构一定的自由裁量权来保证行政行为的有效实施，从而更好的保障行政相对人的利益。我认为，在行政给付行为上，应该赋予行政机关在行政行为上一定的自由裁量权，但与此同时也需要通过有效的法律来保证行政机关能够积极保证行政相对人的利益。在这方面就需要完善行政给付行政行为的救济制度。

三、我国行政给付的现状及其问题

    我国于1982年通过的现行宪法在第45条第1款明确规定“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”虽然宪法对行政给付进行法律规定，但就法律制度设定上和实践操作中，行政给付出现许多操作性问题。其主要表现在以下几个方面。

    1.行政给付立法效力等级低。

    我国关于行政给付方面的内容大多零散的规定在法律法规文件中，其效力的等级不足。如关于城市流浪乞讨人员救助制度方面，即使2003年孙志刚案件之后国务院颁布了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，但其形式是属于行政法规，并未上升到法律的层面上。相比之下，西方发达国家普遍以统一立法的形式确立政府的给付责任，如美国有《社会保障法》、英国有《国民救助法》、德国有《社会救助法》、日本有《生活保护法》、瑞典有《社会救济法》。此外，分散立法、立法层次低，不利于行政机关统一有效地履行行政给付义务，也很难使其为普通民众所知晓，从而影响了人们积极主张自己的权利和利益。

    2.行政给付规范范围过小。

    目前我国关于行政给付的形式主要自然灾害救济制度、社会保障制度、住房保障制度和特殊事件救济制度等几个方面。特别是行政保障方面规范较多。例如，从上世纪九十年代起，我国相继制定了《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《失业保险条例》、《工伤保险条例》、《农村五保供养工作条例》、《城市居民最低生活保障条例》等行政保障制度。但是对行政给付其他方面并没有太多关注，因此，在行政给付方面则出现规范失调问题，从而未能对全面保障行政相对人利益。

    3.行政给付程序规范缺失，缺乏相关救济程序。

    由于现有行政给付立法比较分散，导致行政给付程序规范缺失，仅有的少数程序性规范也只是规定了申请、审查、实施等简单的流程。政府在给付过程中要遵守哪些方式顺序时限，要给相对人哪些程序权利，都不是非常明确，使得行政给付权力的行使在很大程度上带有任意性，公民的合法权益很难得到主张和救济。在行政给付的司法救济，上，虽然行政诉讼法进行了很大范围的修改，但是在行政诉讼法中对有关抚恤金、社会保险金和最低生活保障费的案件可以提起行政诉讼，的条文并未作相关修改。对行政机关的其他行政给付行为是否可以提起诉讼均没有涉及，如果行政给付相对人的其他权利受到侵害，在现有的法律制度中根本找不到法律依据提起行政诉讼以保障其合法的权益。由于行政给付行为即涉及到行政相对人的切身利益，又因为行政机关在给付中有一定的裁量权，因此，在行政给付中适用听证程序极为必要，而就现行的制度来看，虽然《行政许可法》、《行政处罚法》对听证程序做了规定，但在行政给付上，并没有完整的听证程序，在这一方面也导致了行政给付中问题的出现。

四、完善行政给付救济制度

    通过对我国行政给付制度现状的认识，以及对法律保留原则和行政给付原则之间关系的了解，我认为，在行政给付制度完善方面，可以从以下几个方面着手：

    1.建立相关法律制度，提高行政给付制度的权威性。

    当前对行政给付行为的规定主要是在行政相关法律法规等文件中，其效力等级比较低。因此，在实践中就可能出现行政行为效力低，所达到的效果不足等问题。同时，由于其法律效力有限，使得公民对相关法律制度不能够充分的认识了解，对自己切身利益的认识及权利保障认识不够，往往不能够有效的去维护自己的利益。于行政机关而言，大多数都是地方性法规或行政法规，一定程度上不利于行政机关的积极作为。因此，应该制定行政给付法律制度，提高其权威性。

    2.拓展行政给付的种类和方式。

    从上文可知，我国目前法律主要是对行政保障制度规定得较多，在行政救济和行政指导方面的法律制度规定的较少，从而出现法律规范失调的现象。因此，应扩大行政给付的范围。可以采用列举和概括两种方式，以列举明确行政给付包括行政供给、行政救助、行政保障三类，以概括囊括政府所有保障与服务职能和行为，并明示法律、法规和规章可以顺应社会发展变化，不断设定新的行政给付。

    3.完善行政给付程序。

    由于当前对行政给付程序并没有完全的规定，因此，为了更好的行使行政行为和保障行政相对人利益，必须完善行政给付程序。主要可以从以下几个角度出发：

    第一，规范调查程序。在行政给付决定作出前必须有行政给付主体进行准确的调查，了解受助者的范围和受助者的经济状况进行及时的更新，使行政给付更加准确、合理、及时。

    第二，建立听证制度。行政给付与公民的基本生存权紧密相关，不予付、减少给付或者终止给付都直接关系到公民的生存状况。因此，行政给付主体在作出决定前，应当主动告知相对人有要求听证的权利。听证制度使行政给付过程得以公开化，提高行政给付的透明度。通过听证会、论证会、座谈会等形式，广泛听取公众的意见。规定听证申请人及参加人不仅包括行政相对人，也包括一行政给付行为和行政给付变动听证中的利害关系人。

    第三，建立信息公开制度。行政给付主体有责任告知行政相对人有关行政给付的依据、程序、救济途径和期限内容。可以通过听证会或者是在政府相关信息网等方式对行政给付的相关内容进行公布。同时，必须对所做的行政行为进行理由告知，从而保证行政行为的合法性和公开性。

    4.完善诉讼救济制度

    在诉讼救济方面主要是扩大行政诉讼受案范围。现行《行政诉讼法》有关行政给付案件的受理，除抚恤金案件外，对其他与受教育权、公共设施的设置、自然灾害救济金等有关的案件并没有涉及。随着服务行政、福利国家理念的发展，有必要摒弃权利保护的限制，扩大相对人受保护权利的范围，把有关行政给付的案件明确列入行政诉讼的受案范围，赋予给付对象在行政机关不履行给付义务、拒绝履行给付义务、迟延履行给付义务、违法变动给付标准时享有充分的诉权。在新修改的行政诉讼法中，规定了公民、法人或者其他组织可以一并请求法院对认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件进行审查。由于行政机关在行政给付行为上具有一定的裁量权。在行政给付行为方面地方政府可能会制定相关的规范性文件。因此，本条的设定扩大了行政给付行为的范围，并能够对行政依法行使行政行为，更好的对行政相对人的利益作出了保障。

    综上所述，通过对给付行政之相关内容介绍以及通过国内外法付行政之规定的比较，可以了解到行政给付制度是一项重要的制度。同时我国虽有规定相关行政给付制度，但还是存在许多不足。因此，通过对行政给付司法程序的建立来对行政给付制度进行完善。使行政给付制度更好的适用于实践。从而使行政机关依法有效的履行行政职能，也更能够保证行政相对人的利益。

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