封建法中的存留养亲制度

主讲人      黄一平

存留养亲者，谓犯死罪的人，若家有老人应当扶养，而没有其他人可以依恃，则罪人可得免死罪，或以其他处罚替换之。

《御览》载：《晋书》咸和二年句容令孔恢罪弃市诏曰：“恢自陷刑网，罪大当辟，但以其父年老而有一子，以为恻可悯之。”此诏以为父老可以悯之，但怎么悯之？如何处置？未说。毕竟为存留养亲制度开了理论先河。

是封建皇帝格外开恩吗？是封建法制特别重视人权，连罪该大辟的人，只要老父健在需要赡养，于是便刀下留人，好照顾他亲爱的老爸？不是的，这还得从构建并维护封建统治的核心思想谈起。

自汉武帝“星黜百家，独尊儒术”开始，儒家思想便作为统治阶级钦定的正统思想而不断得到强化。其中，尤以忠、孝、礼、义等价值核心受到统治阶级的大力倡导，且运用国家强制力来强力推行，再配以“君君、臣臣、父父、子子”等等级观念和“君为臣纲、父为子纲”等纲常理念，一套十分适用于封建皇权的道德价值体系便完整地形成了。其中，高居于体系顶端的封建皇权竭力维护自身的威权，于是把忠君摆在了重中之重的位置。而忠与孝的实质都是一样的，即强调臣对君、子对父的人身依附和精神的绝对服从。而忠，虽然是统治者希望达成的目的，却必须从孝开始养成，在朝的忠君是从在家的孝亲开始的。因此“百善孝为先”，连法律在这里，也是可以打折的。

《魏书.刑法志》：“太和十二年诏：‘犯死（罪），若父母、祖父母年老更无成人子孙又无嫡亲者，仰案后列奏以待报。著之令格。’”所谓“列奏以待报”，就是就案情轻重以决定留养与否，并非一概而论，至于怎么来决定，案情轻到何种程度始可留养，史载未说，不可妄猜。以诏令的形式明确留养制度，此为文献可考之最早者。

《唐律》：“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，（直系亲属成年）上请。犯流罪者，权留养亲，不在赦例，课调依旧。若家有进丁及亲终期年者，则从流。计程会赦者，依常例。即至配所应侍，合居作者，亦听亲终期年，然后居作。”《唐律》将存留养亲制度具体化了，将犯十恶死罪排除在外。唐律的十恶大罪大体指：一曰谋反，“谓谋危社稷。”二曰谋大逆，“谋毁宗庙、山陵及宫阙”。三曰谋叛，“谓背国从伪。”四曰恶逆，“谓殴及谋杀祖父母、父母；杀伯叔父母、姑、兄、姐、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母。”五曰不道，“谓杀一家非死罪三人，及肢解人，造畜盅毒、厌魅。”六曰大不敬，“谓盗大祀神御之物，乘舆服御物，盗及伪造御宝，合和御药误不如本方，及封题误。若造御膳，误犯食禁；御幸舟，误不牢固；指斥乘舆，情理切害，及对捍制使，而无人臣之礼。”七曰不孝，“谓告言诅骂祖父母、父母，及祖父母父母在，别籍异财，若供养有缺。居父母丧，身自嫁娶，若作乐释服从吉，闻祖父母、父母丧，匿不举哀，诈称祖父母、父母死。”八曰不睦，“谓谋杀及卖缌麻以上亲，殴吉夫及大功以上尊长、小功尊属。”九曰不义，“谓杀本属府主、刺史、县令、见受业师、吏卒杀本部五品以上官长，及闻夫丧匿不举哀，若作乐释服从者，及改嫁。”十曰内乱，“谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者。”

可见，封建统治阶级的根本利益及其统治秩序是一点也动不得的，当然更不能享受存留养亲制度了。

宋《通考》：“肃宋乾元元年敕：‘左降官非反逆缘坐及犯恶逆名教、枉法强盗贼，如有亲年八十以上及患在床枕不堪扶持更无兄弟者，许停官终养。其流移人亦准此。”这就更进一步具体化了，老人年八十以上，或者患病在床必须依靠人扶持的，又没有其他兄弟，可享受留养恩惠。“宋延佑元年三月，晋宁民侯喜儿昆弟五人并座法当死，帝叹曰：‘彼一家不幸而有是事，其择其轻者一人杖之，俾养父母，毋绝其祀’”此为兄弟二人以上共犯死罪，准留一人养亲之例 。

到《金史.海陵记》：“天德三年三月，沂州男子吴真犯法当死，有司以其母老疾无侍为请，命官与养济，著为令。”《金世宗纪》：“大定十三年，尚书省奏邓州民范三殴杀人当死，而亲老无侍，上曰：‘在不争谓之孝，孝然后能养斯人。以一朝之忿忘其身，而有事亲之心乎？可论如法，其亲官与养济。’”此论又从另一个侧面，规范了存留养亲制度。对那种因“一朝之忿”而忘其“事亲之心”的不孝之徒，不应惠以留养，其无侍之老亲，由官府来救济。金政号称“小尧舜”，由此可见一斑。

到元代，《元史.文宗纪》：“至顺二年四月，泾县民张道，杀人为盗，道弟吉从而不加功，居囚七年不决。吉母老，无他子孙，中书省臣以闻，敕免死，杖而黜之，俾养其母。”此又兄弟共犯死罪，择其轻者留养之又一例。

明、清法，存留养亲制度就规定得甚为详尽了，如《大清律》条例：

一、凡犯罪，有兄弟俱拟正法者，存留一人养亲，仍照例闻请旨定夺。

一、凡部内题结军流、徒犯及免死流犯，未经发配以前，告称祖父母、父母老疾应侍，及其母系属孀妇，守节已逾二十年，家无以次成丁者，如实属系民人经督抚确察报部，军流徒犯，照数决杖，徒犯枷号一个月，军流枷号四十日，免死留犯枷号两个月，俱准存留养亲。规县各省人犯，该督抚照此确查办理。若在外人犯资解到部之后，始告留养者，取具该犯确供，一面解配，一面行查原藉督抚；及人犯甫经到配，告称留养者，该配所一面收管，一面行查，如果例 应留养，取结报部，将该犯解藉留养。原审官照军流等犯，未经审出实情照例议处。

一、犯斗、杀等案及殴妻致死之犯，奉旨准其留养承祀者，将该犯枷号两个月，责四十板。斗杀等案，追银二十两给犯者家属养赡，至殴妻致死，原题时，亲老丁单声请留养，遇有父母先存后故，与承祀之例相符者，各督抚于秋审时查明取结，另行报部，九卿一体核拟具题。倘有假捏等弊，除本犯仍照原拟不准留养承祀外，查报之地方官及捏结之邻保族长等，俱照捏报军流留养例，分别议处治罪。若留养承祀之后，如有不安分守法，别生事端，无论罪名轻重，即照现犯之罪按律定拟，不准复行声请。

一、杀人之犯，有秋审入缓决，应准存留养亲者，查明被杀之人有无父母，是否独子，于本内声明，如被杀之人，亦系独子，亲老无人奉侍，则杀人之犯，不准留养。若被杀之人，平日游荡离乡，弃亲不顾，或因不供养赡，不听教训，为父母所摈逐及无姓名、藉贯，可以关查者，仍准其声请留养。至擅杀罪人之案与殴毙平人不同，如有亲老应侍，照例声请，毋庸查被杀之家，有无父母，是否独子。

一、凡旗人犯斩、绞、外遣等罪，例合留养承祀者，照民人一体留养承祀。

一、凡卑幼、殴死本宗期功尊长者，皆按律定拟，概不准声请留养承祀，若按其所犯情节实可怜悯者，该督抚于疏内声明恭候钦定。至殴死本宗缌麻、外姻功缌尊长，如有亲老丁单，应行留养，统侯秋审时，取结分别办理。

一、凡因诬告，拟流加徒之犯，除被诬 罪名，应准留养者，仍照定例遵行外。如诬告人谋故杀及为强盗等罪，以致被诬良民久淹狱底，身受刑讯，荡产破家，迨审明反坐者，依律问发不准留养。

观此律，一是存留养亲作为一种法律制度，受到了高度重视，体现了法律对主流价值的导向作用。二是规定了相当严格的报批程序，须由各省督抚（一把手）“确查报部”审批。三是规定了极为严格的防假措施和留养后“别生事端”的严厉处罚。四是规定了几种特殊情形的具体处置办法。五是同样规定了旗人与汉人的差别待遇，汉人“犯斗、杀等案（未必致死）”适用本规定。而旗人“犯斩、绞、外遣等罪”，只要例合留养承祀者，均适用。六是规定了凡殴死尊长的概不适用留养承祀。

当然，此口一开，在司法实践中，肯定是出了一些问题的。

清嘉庆六年五月十三日，仁宗帝爱新觉罗*琰就有一段议论，兹录于此：

朕思律内有承祀、留养两条，原系法外施仁，必须核其情罪甚轻，始可量加未减，于施恩之中，仍不实惩恶之意，方足以昭平允。若不论罪案轻重，只因家无次丁，概准承祀、留养，则凶恶之徒，稔知律有明条，自恃身系单丁，有犯不死，竟至逞凶肆恶，是承祀、留养非以施仁，适以长奸，转似诱人犯法，岂国家矜慎用刑之道！盖法律务在持平，生者因当加之矜恤，死者万不可令其含冤。倘情真罪当，必为宽宥，如世欲鄙论所云救生不救死之说，以为积阴功，试思死者含痛莫伸，损伤阴德，孰大乎是？嗣后问刑衙门，总当详慎折衷，勿执存宽存严之见，遇有关留养、承祀者，尤当核其所犯情罪，果有可原，实在别无次丁，或有子息而尚未成丁，与定例相符，量为定拟，庶几无枉无纵，刑协于中，共襄明允之治。

此论就留养之利害得失，论述极详细，仁宗主张矜慎用刑，尤以承祀、留养等法外施仁，更应慎重，必须就案论案，一案一议，切不可一概而论。否则，存留养亲等制度恰恰会适得其反。“非以施仁，适以长奸，转似诱人犯罪”，害莫大焉。后人可深思之。